La soluzione, sempre più diffusa nella giurisprudenza di merito, è fatta propria anche dalla Cassazione penale

Di Maurizio MEOLI

Tra i temi maggiormente controversi nella disciplina della srl è certamente da collocare la questione della possibilità o meno per l’organo di controllo di denunciare al Tribunale gravi irregolarità perpetrate dagli amministratori (ex art. 2409 c.c.).
La soppressione nella disciplina della srl, ad opera della riforma del diritto societario, di qualsiasi rinvio all’art. 2409 c.c., ha portato alla formazione di contrapposte soluzioni interpretative.

Sul tema è intervenuta la Cassazione con la sentenza n. 403/2010. In essa si è stabilito che è privo del potere di denuncia di gravi irregolarità, ex art. 2409 c.c., il Collegio sindacale (organo di controllo) di una srl, sia nel caso di nomina facoltativa che in quello di nomina obbligatoria. Tale decisione è stata fondata, tra l’altro, sull’intenzione del legislatore, desumibile dalla Relazione illustrativa del DLgs. 6/2003 (dove si afferma la superfluità e contraddittorietà con il sistema delle srl della previsione di forme di intervento del giudice), e sulla lettura dell’allora vigente art. 2477 comma 4 c.c. – secondo il quale, nei casi di nomina obbligatoria “si applicano le disposizioni in tema di società per azioni” – ritenuto troppo generico per portare all’applicabilità dell’art. 2409 c.c., ma valendo solo come richiamo ai requisiti professionali, alle cause di ineleggibilità, decadenza e incompatibilità dei sindaci e alle rispettive funzioni e poteri indicati dall’art. 2403 e ss. c.c.. Nel medesimo senso della Suprema Corte si sono espressi: Trib. Firenze 25 ottobre 2011, Trib. Piacenza 27 giugno 2012 e Trib. Venezia 13 marzo 2013.

Il Tribunale di Milano 26 marzo 2010, invece, si è opposto a simile ricostruzione facendo leva, tra l’altro, sul fatto che i più incisivi poteri di controllo dei soci di srl (di cui all’art. 2476 comma 2 e 3 c.c.) non pongono al riparo dagli abusi degli amministratori quando voluti anche dai soci stessi. È in questi casi che maggiormente si evidenzia l’utilità di un controllore nell’interesse della società – e, soprattutto, dei suoi creditori – non coincidente con le persone dei soci. Nel medesimo senso si vedano, tra gli altri, anche Trib. Ascoli Piceno 1° marzo 2013, Trib. Bologna 4 febbraio 2015 e Trib. Milano 12 aprile 2018.

Nel frattempo, peraltro, il quarto comma dell’art. 2477 c.c. è stato sostituito dall’art. 35 comma 2 lett. c) del DL 5/2012 convertito, con la seguente formula: “Nel caso di nomina di un organo di controllo, anche monocratico, si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni”.

Ciò ha indotto la Corte Costituzionale, con ordinanza n. 116/2014, a ritenere “manifestamente inammissibile” la questione di legittimità costituzionale prospettata in relazione agli artt. 2409 e 2476 c.c., nella parte in cui non consentirebbero il ricorso alla denunzia al Tribunale, perché il giudice rimettente non aveva adeguatamente considerato il nuovo testo dell’art. 2477 comma 4 c.c.; privo di riferimenti alla nomina obbligatoria e recante un più puntuale rinvio alle disposizioni “sul collegio sindacale” nelle spa (ovvero anche all’art. 2409 c.c.). In dottrina, quindi, si è ravvisato un implicito riconoscimento della legittimazione alla promozione del procedimento ex art. 2409 c.c. In giurisprudenza, inoltre, si è osservato come, mentre, in passato, il ricorso al controllo giudiziario era sostanzialmente inibito ai sindaci di srl, non potendo così ascriversi a colpa di questi il mancato esercizio, a partire dal 2014/2015, alla luce della citata ordinanza della Consulta e delle indicazioni della dottrina e delle Norme di comportamento CNDCEC del 2015, tale richiesta parrebbe opportuna (cfr. Trib. Como 6 maggio 2016).

Più di recente, inoltre, il Tribunale di Torino, con decreto del 17 aprile scorso, ha espressamente condiviso tale interpretazione della volontà del legislatore. Soluzione che troverebbe conferma nell’ulteriore e coerente volontà legislativa (de iure condendo) espressa dalla L. 155/2017, di delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi d’impresa e dell’insolvenza, il cui art. 14 lett. f) dispone, nell’esercizio della delega, la previsione (estensiva, rispetto alla normativa in vigore) dell’applicabilità “delle disposizioni dell’art. 2409 alle società a responsabilità limitata, anche prive di organo di controllo”. Volontà confermata nella proposta di DLgs. attuativo. È stata, quindi, riconosciuta la legittimazione alla denuncia ex art. 2409 c.c. da parte dell’organo di controllo di srl, sia esso obbligatorio (come nel caso di specie) che facoltativo.

Tale impostazione, infine, ha trovato riscontro anche nella giurisprudenza dalla quinta sezione penale della Cassazione. Nella sentenza n. 44107 del 4 ottobre scorso, infatti, nel valutare i poteri impeditivi che caratterizzano la posizione di garanzia dei sindaci (ai fini del loro coinvolgimento concorsuale nella fattispecie di bancarotta fraudolenta per distrazione) si sottolinea come il rinvio alle disposizioni in tema di spa, di cui all’art. 2477 comma 4 c.c., non possa che valere a riconoscere anche tale potere, e anche in caso di nomina facoltativa per opzione statutaria, “trattandosi di permettere il dispiegamento di una funzione ritenuta necessaria dal legislatore o dai soci”.

Fonte: Eutekne.info