Il nuovo Codice della crisi e dell’insolvenza riconosce la legittimazione ad agire anche dei soggetti con funzioni di controllo e vigilanza

Di Luciano DE ANGELIS

Oltre all’attivazione delle procedura di allerta e alla richiesta di controllo giudiziario (d’ora innanzi anche nelle srl), al collegio sindacale e al sindaco unico sarà consentito di richiedere, direttamente, la liquidazione giudiziale della società.
È quanto si legge nell’art. 37, comma 2 del nuovo DLgs. recante il Codice della crisi e dell’insolvenza.

A oggi l’art. 6, comma 1 della legge fallimentare prevede che “il fallimento è dichiarato su ricorso del debitore, di uno o più creditori o su richiesta del pubblico ministero”.
Tali disposizioni hanno indotto la dottrina prevalente a ritenere inammissibilel’intervento dell’organo di controllo finalizzato a chiedere il fallimento della società poiché, in relazione al citato articolo 6, tale iniziativa spettava esclusivamente ai soggetti a ciò delegati e, quindi, al debitore (in questo caso l’organo amministrativo o liquidatorio della società), a uno o più creditori insoddisfatti (unica veste nella quale ai sindaci sarebbe consentito presentare istanza) o al pubblico ministero.

Si potrebbe ritenere, inoltre, che i sindaci possano rivolgersi a quest’ultimo per far sì che questi si attivi e per tale via arrivare, indirettamente, a chiedere il fallimento della società. Anche tale possibilità, tuttavia, appare preclusa da un’attenta lettura dell’art. 7della vigente legge fallimentare, che consente l’attivazione del pubblico ministero solo quando l’insolvenza risulti nel corso di un procedimento penale (es. ipotesi in cui la richiesta è fatta durante un giudizio per bancarotta semplice o fraudolenta), ovvero in altre specifiche situazioni espressamente previste dalla norma (fuga, irreperibilità o latitanza degli amministratori, chiusura dei locali dell’impresa, trafugamento, sostituzione o diminuzione fraudolenta dell’attivo).

L’obbligo di attivazione del pubblico ministero si determina altresì (comma 2) quando l’insolvenza risulti da una segnalazione proveniente dal giudice che l’abbia rilevata nel corso di un procedimento civile (es. procedimento prefallimentare non conclusosi con una dichiarazione di fallimento o dichiarato improcedibile).
Ciò significa che l’iniziativa del pubblico ministero è da ritenersi esclusa quando la segnalazione, in ordine allo stato di insolvenza, provenga da altri soggetti, quali ad esempio i sindaci della società (in tal senso in giurisprudenza cfr. Trib. Milano 24 maggio 2012).

L’attuale scenario è destinato a essere radicalmente modificato con gli artt. 37 e 38 del nuovo DLgs. recante il Codice della crisi e dell’insolvenza, che tuttavia sarà vigente nell’estate 2020.
Il primo, in particolare, al comma 2, prevede che “la domanda di apertura della liquidazione giudiziale è proposta con ricorso del debitore, degli organi e delle autorità amministrative che hanno funzioni di controllo e di vigilanza sull’impresa, di uno o più creditori o del pubblico ministero”. Ne deriva che, come si legge nella relazione ministeriale, in modo innovativo viene riconosciuta la legittimazione ad agire anche dei soggetti con funzioni di controllo e vigilanza (cfr. l’art. 2, comma 1, lett. d) della legge delega).

Tali soggetti, si chiarisce ancora nella relazione, devono intendersi “declinati come «organi» (dunque interni alla organizzazione del debitore)”.

Ne consegue che tale possibilità spetterà sicuramente a tutti gli organi di controllo endosocietari, cioè al collegio sindacale e al sindaco unico, così come, nel modello dualistico e monistico, al consiglio di sorveglianza e al comitato di controllo, mentre la domanda di apertura della liquidazione giudiziale non dovrebbe essere una possibilità propria del revisore esterno.

In merito alla possibilità di ricorso al pubblico ministero, l’art. 38, comma 1 del nuovo DLgs. dispone: “Il pubblico ministero presenta il ricorso per l’apertura della liquidazione giudiziale in ogni caso in cui ha notizie dell’esistenza di uno stato di insolvenza”. Anche tale disposizione, ancora una volta in attuazione della legge delega, non prevede più, come nel vigente art. 7 della legge fallimentare, una specifica previsione dei casi che consentono al PM di intervenire, potendo esso ricorrere, per l’apertura della liquidazione giudiziale, in ogni caso in cui ha notizia dell’esistenza dello stato di insolvenza, e quindi, si ritiene anche su segnalazione dell’organo di controllo o del revisore.

Va da sé, infine, che la richiesta di liquidazione giudiziale al tribunale o al pubblico ministero debba essere l’ultima fase di una serie di step, che iniziano per i sindaci con la segnalazione dell’allerta al CdA e poi all’OCRI (art. 14 del DLgs.).
Nei casi in cui ve ne siano le premesse (omissioni e ingiustificato ritardo o gravi irregolarità degli amministratori), la richiesta di liquidazione giudiziale potrà (e dovrà) altresì essere preceduta dalla convocazione dell’assemblea (art. 2406 c.c. ) e dalla richiesta di controllo giudiziario (art. 2409 c.c. ).

Fonte: Eutekne.info