Il DL 118/2021 non deroga il sistema di preallerta per tali società
L’entrata in vigore del DL 118/2021 pone il problema del suo coordinamento con la disciplina sulla valutazione del rischio di crisi aziendale per le società in controllo pubblico (artt. 6 e 14 del DLgs. 175/2016, TUSP).
Varie considerazioni di ordine letterale e sistematico inducono a ritenere che le disposizioni del DL non modifichino quelle del TUSP, ma le integrino, costituendo l’ultimo approdo dell’evoluzione normativa sugli “assetti organizzativi”, che ha posto gli obblighi di pianificazione, rilevazione precoce della crisi e di attivazione ai fini della sua composizione, a fondamento dell’intero sistema delle responsabilità dei soggetti investiti di funzioni di amministrazione e controllo delle imprese.
La prima considerazione, sul piano sistematico e teleologico, è che, ancor prima dell’avvento del CCII, il sistema di valutazione del TUSP si era rivelato precursore di una filosofia, quella della rilevazione anticipata dei segnali della crisi (early warning), che ha successivamente trovato piena declinazione, a livello comunitario, con la direttiva 1023/2019 del Parlamento europeo e del Consiglio, riguardante “i quadri di ristrutturazione preventiva (…) e le misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione”, cui si è uniformato il DL 118/2021.
E infatti, mentre il sistema di indicatori del CCII interveniva in una fase successiva, a crisi ormai sostanzialmente manifesta, il sistema di valutazione e relativi indicatori del TUSP richiede alle imprese di attivarsi in una fase ancora molto anticipata rispetto a un’eventuale crisi, soprattutto sul piano organizzativo, valutando l’opportunità di un’integrazione degli strumenti del governo societario e di un rafforzamento organizzativo che creino le condizioni affinché le fasi di gestione di una potenziale crisi possano essere condivise con una più ampia schiera di stakeholder rispetto a quelli con cui, nelle imprese private, vengono normalmente attuati i piani di risanamento.
Proprio in questa direzione si pone il DL 118/2021 che, all’art. 2, comma 1, sposta la valutazione del rischio al momento anteriore alla crisi. L’attivazione dell’imprenditore e di chi lo controlla deve infatti avvenire in modo precoce, non già quando sussistono “fondati indizi di crisi”, ma ancor prima: e cioè quando emergano “condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario” che rendono la crisi “probabile”.
La seconda considerazione, sul piano strettamente normativo, è che l’applicazione delle nuove disposizioni alle società in controllo pubblico trova precisi riferimenti incrociati nelle norme del DL 118/2021 e del TUSP, che non pongono deroghe al loro ambito di applicazione. Infatti, l’art. 1, comma 3 del DLgs. 175/2016 sancisce in via generale il principio che “Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato”; inoltre, con particolare riferimento alla disciplina della crisi d’impresa, l’art. 14 del TUSP, sotto la rubrica “Crisi d’impresa di società a partecipazione pubblica”, ha stabilito espressamente che “Le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi”.
A sua volta, il DL 118/2021 non prevede sbarramenti di accesso alla composizione negoziata, stabilendo anzi espressamente che tale procedura può essere attivata da qualunque “imprenditore commerciale e agricolo che si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza”: e quindi anche da una società in controllo pubblico che versi in tale condizione.
Sul piano operativo si deve ancora rilevare che, nel periodo della pandemia, pur in un quadro di gestione conservativa dell’impresa, le società a controllo pubblico hanno potenziato il controllo interno, avvalendosi anche della proposta del MEF di un Programma-tipo di valutazione del rischio di crisi aziendale articolato per indici economico-finanziari e per indicatori qualitativi per area di rischio, di natura predittiva, definendo altresì i criteri per individuare soglie di allarme e attività di monitoraggio e reporting.
Il programma costituisce infatti un utile strumento per valutare il ricorso alla composizione negoziata, ove ritenuta funzionale al risanamento ex art. 14 del TUSP, così beneficiando dei vantaggi di un procedimento stragiudiziale rispetto agli strumenti concorsuali.
La filosofia non “avversariale”, basata sui principi di lealtà e trasparenza, su cui si fonda l’approccio negoziale e la velocità del risanamento (oltre ai minori costi) inducono a ritenere che il nuovo approccio possa trovare terreno fertile proprio nell’ambito delle società a controllo pubblico, che ancor più in periodo di pandemia necessitano di strategie condivise per continuare a svolgere appieno, nel rispetto degli obiettivi di sostenibilità delle proprie attività economiche, il ruolo sociale dell’impresa pubblica sul territorio.