Il Notariato sembra propendere per tale soluzione in uno Studio in materia
Con lo Studio n. 1-2023/B, intitolato “La ricerca del titolare effettivo”, il Consiglio nazionale del notariato prova a fare sintesi sul complesso adempimento richiesto ai soggetti destinatari degli obblighi antiriciclaggio nell’ambito dell’adeguata verifica della clientela.
Muovendo dalle fonti normative, lo Studio offre un’ampia panoramica dell’adempimento, anche alla luce dell’imminente istituzione del Registro dei titolari effettivi, del quale è ripercorso l’iter normativo.
Di particolare interesse appare l’illustrazione di una pluralità di casistiche, molte delle quali già affrontate sia nelle Linee guida CNDCEC del 2019, sia nel recente Caso Assonime n. 1/2023, rispetto alle quali anche il Notariato fornisce soluzioni interpretative con la precisazione che l’evoluzione normativa – nazionale e sovranazionale – e le questioni ancora aperte non consentono di giungere a conclusioni definitive su ogni tematica affrontata.
Ad esempio, con riferimento all’obbligo di individuazione del titolare effettivo nelle pubbliche amministrazioni, constatata la mancanza di una fonte normativa diretta, nello Studio si forniscono due distinte soluzioni: la prima è quella in virtù della quale l’obbligo di individuare il titolare effettivo deve espletarsi solo nei confronti dei soggetti privati e non di quelli pubblici. Questi ultimi, essendo classificati quali “clienti” a basso rischio riciclaggio (ex art. 23 DLgs. 231/2007), rientrano nell’adeguata verifica semplificata, che parrebbe non ricomprendere l’obbligo di individuare il titolare effettivo.
Diversamente argomentando, si rimarca che i criteri della “proprietà” e del “controllo” di cui all’art. 20 commi 2 e 3 del DLgs. 231/2007 non sono applicabili nella P.A., alla quale sono attribuite funzioni pubbliche esercitate nell’interesse di tutti o di determinati gruppi di cittadini. Di qui, quale logico corollario, la necessità di applicare il criterio residuale di cui all’art. 20 comma 5 del decreto, individuando quale titolare effettivo il soggetto dotato di poteri di rappresentanza o di amministrazione dell’ente pubblico. Ed è questa la soluzione per la quale il Notariato sembra propendere, anche in ragione di quanto indicato negli orientamenti EBA del 2021, ove in relazione alle P.A. si suggerisce di considerare quali titolari effettivi i dirigenti che hanno la responsabilità “ultima e generale” del cliente e assumono decisioni vincolanti per conto dello stesso. Il medesimo ragionamento deve essere riproposto per le società partecipate esclusivamente da enti pubblici e per quelle in cui la partecipazione privata non superi la soglia del 25%; in tutti gli altri casi troveranno applicazione i criteri ordinari di cui al citato art. 20.
Una riflessione altrettanto interessante è quella che riguarda le società di persone, le associazioni non riconosciute e i consorzi, con riferimento ai quali nel documento viene sottolineato come, diversamente da quanto previsto per le società di capitali e gli enti dotati di personalità giuridica, il legislatore abbia espressamente fornito per l’individuazione del titolare effettivo soltanto il criterio generale (secondo cui lo stesso coincide con “la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente ovvero il relativo controllo”) o quello residuale del comma 5 del citato art. 20.
A tal proposito, il Notariato evidenzia come la precedente formulazione del disposto normativo avesse lasciato ampie zone d’ombra, dando adito a due distinte interpretazioni dottrinali. Secondo un primo orientamento, in assenza di uno specifico riferimento legislativo, poteva trovare applicazione esclusivamente il primo comma dell’art. 20, con la conseguenza che nelle associazioni non riconosciute dovessero essere considerati titolari effettivi gli amministratori, mentre nelle società di persone la titolarità effettiva ricadesse in capo a tutti i soci in quanto amministratori.
Altri autori, invece, avevano abbracciato la tesi secondo cui i criteri dettati dall’art. 20 per le società di capitale potessero essere applicati anche alle società di persone.
A fornire maggiore chiarezza sulla questione è intervenuto il DLgs. 125/2019, di recepimento della quinta Direttiva antiriciclaggio:
– prevedendo nel criterio residuale il riferimento a coloro che fossero investiti dei poteri di rappresentanza, direzione e amministrazione;
– ammettendo che anche in caso di realtà diverse da quelle espressamente disciplinate dalla normativa possano applicarsi i criteri per le stesse previsti.
Alla luce di tale evoluzione normativa si è giunti a ritenere, come ribadito anche nelle Linee guida del CNDCEC, che nelle società di persone “i titolari effettivi potranno essere individuati nei conferenti il capitale (che, in relazione alla gestione della stessa, possono vedere incrementato o decrementato il valore della quota) nonché gli stessi conferenti quali destinatari della suddivisione degli utili (che – si ricorda – può avvenire anche in modo non proporzionale rispetto alla quota sottoscritta)”.