Sufficiente l’entità della partecipazione alla società tra professionisti che fornisca alla società «controllata» anche l’attività di consulenza fiscale

Di MAURIZIO MEOLI

Nella sentenza n. 29406, depositata ieri, la Cassazione ha affermato che è ineleggibile alla carica di sindaco, e deve restituire quanto percepito per tale attività, il commercialista che sia socio al 70% della società semplice costituita con altro commercialista alla quale la società “controllata” affidi l’incarico di provvedere alla consulenza fiscale.

Nel caso di specie – in estrema sintesi e tralasciando gli ulteriori profili – Tizio e Caio avevano costituito la società semplice “Studio Tizio Dottori Commercialisti”, nella quale il primo deteneva una partecipazione del 70% e il secondo del 30%.
Tizio era stato nominato sindaco della srl Alfa, alla quale lo studio forniva anche l’attività di consulenza fiscale. Non avendo ottenuto il pagamento dei compensi per tale attività, Tizio, in qualità di rappresentante legale dello studio, otteneva un decreto ingiuntivo nei confronti della srl. Quest’ultima si opponeva al decreto ingiuntivo e, in via riconvenzionale, chiedeva, da un lato, l’accertamento di una non meglio chiarita responsabilità professionale, con conseguente risarcimento dei danni, e, dall’altro, l’accertamento della sua incompatibilità allo svolgimento della carica di sindaco, con condanna alla restituzione di quanto indebitamente percepito per tale attività.
Contro tali rilievi, Tizio sottolineava come la sua azione derivasse dalla posizione di rappresentante legale dello studio, rispetto al quale non era ravvisabile alcuna responsabilità, sia per l’assenza di comportamenti illeciti, sia perché l’attività di consulenza era stata svolta dall’altro socio (Caio); circostanza che escludeva anche profili di ineleggibilità in capo a sé stesso.

I giudici di primo grado ritenevano esistente la responsabilità professionale dello studio e compensavano quanto dovuto alla srl a titolo di risarcimento danni con quanto dovuto dalla stessa a titolo di pagamento per le prestazioni di consulenza. Quanto ai compensi per l’attività di sindaco, invece, si riteneva non provata l’ineleggibilità. In appello, invece, tale ineleggibilità veniva ravvisata nel fatto che Tizio fosse titolare del 70% dello studio incaricato dell’attività di consulenza fiscale ed egli veniva condannato alla restituzione alla srl, nel frattempo fallita, dei compensi percepiti per la carica di sindaco (superiori a quelli previsti per la consulenza fiscale).

Veniva, quindi, presentato ricorso per Cassazione, nel quale si evidenziava come la mera misura della partecipazione alla società tra professionisti non potesse ritenersi sufficiente a integrare la causa di ineleggibilità, occorrendo analizzare la fattispecie concreta e considerare non solo il rapporto tra compenso percepito dal sindaco e quello percepito dalla società tra professionisti per l’attività di consulenza in favore della società, ma anche i ricavi che il professionista complessivamente ottiene dallo svolgimento della sua attività.

Il motivo è reputato infondato. Si ricorda, innanzitutto, che l’art. 2399 comma 1 lett. c) c.c. prevede che non possano essere eletti alla carica di sindaco anche coloro che siano legati alla società “da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza”. Si evidenzia, poi, come la Cassazione n. 9392/2015 abbia precisato che la ratio di tale previsione risiede nell’esigenza di garantire l’indipendenza di colui che è incaricato delle funzioni di controllo, in presenza di situazioni idonee a compromettere tale indipendenza, quando il controllore sia direttamente implicato nell’attività sulla quale dovrebbe, in seguito, esercitare dette funzioni di controllo. Tale “implicazione”, inoltre, va intesa come sussistente anche quando riguardi un socio o un associato del sindaco.

Peraltro, in siffatta ipotesi, la richiamata decisione ha anche precisato come a rilevare sia il rapporto associativo fra il sindaco e il consulente, talché occorre valutare i profili di compromissione patrimoniale verificando quale sia la quantità dei ricavi derivanti dalla collaborazione altrui destinata a rifluire nel patrimonio personale del sindaco in rapporto all’entità del compenso sindacale, tenendo presente la sua posizione nella compagine associativa. In pratica, l’indipendenza del controllore sarebbe messa in pericolo tutte le volte in cui egli si possa attendere dal rapporto di consulenza del suo associato un ritorno economico personale superiore a quello che gli deriva dall’incarico sindacale.

Tuttavia, proseguiva la decisione del 2015, l’espressione “altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza”, nella sua indeterminatezza, affida al prudente apprezzamento del giudice di merito l’individuazione del criterio da seguire nella concreta fattispecie sottoposta al suo esame (oltre che la verifica della sussistenza in fatto dell’incompatibilità in base allo stesso criterio).

Criterio che, secondo la decisione in commento, la Corte d’appello avrebbe correttamente individuato nella percentuale spettante a Tizio (il 70%) dei compensi dell’attività di consulenza fiscale. Così facendo, tuttavia, sembra emarginarsi il criterio, applicato dalla Cassazione n. 9392/2015, in base al quale l’indipendenza del controllore sarebbe messa in pericolo tutte le volte in cui egli si possa attendere dal rapporto di consulenza dell’associato un ritorno economico personale superiore a quello che gli deriva dall’incarico sindacale.

Fonte: Eutekne.info