La Cassazione sembra rivedere l’orientamento che, ad oggi, ha ravvisato la bancarotta per distrazione

Di MAURIZIO MEOLI

Pur applicandosi la postergazione di cui all’art. 2467 c.c., risponde di bancarotta preferenziale, e non della più grave bancarotta patrimoniale per distrazione, l’amministratore di una spa che restituisca ai soci, incluso se stesso, anticipazioni di pagamenti effettuate per saldare debiti sociali in un momento di difficile situazione finanziaria della società, poi sfociata nel fallimento.

È questo il principio che appare possibile desumere dalla sentenza n. 35687/2022 della Cassazione, che si pone in contrasto con la ricostruzione fino ad oggi adottata dalla Suprema Corte, secondo la quale integra il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione l’amministratore di una società che proceda al rimborso di finanziamenti erogati dai soci in violazione della regola della postergazione di cui all’art. 2467 c.c. (cfr., tra le altre, Cass. n. 32930/2021, Cass. n. 25773/2019 e Cass. n. 50188/2017).

Le motivazioni della decisione in commento hanno inizio con la distinzione tra versamenti effettuati dai soci in conto capitale e a titolo di mutuo. I versamenti operati dai soci in conto capitale, pur non incrementando immediatamente il capitale sociale, e pur non attribuendo alle relative somme la condizione giuridica propria del capitale, presentano una causa assimilabile a quella del capitale di rischio; ragion per cui non danno luogo a crediti esigibili nel corso della vita della società e possono essere chiesti in restituzione solo dopo lo scioglimento della società e nei limiti dell’eventuale residuo attivo del bilancio di liquidazione. Diversamente, se tra la società ed i soci è stipulato un contratto di mutuo, i soci hanno il diritto alla restituzione dei relativi versamenti anche durante la vita della società.

Dal punto di vista penalistico, poi, e, in particolare, con riguardo al penale fallimentare, è da considerare come il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti dei soci in conto capitale integri la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione, non dando luogo tali versamenti ad un credito esigibile nel corso della vita della società; al contrario, la restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo integra la fattispecie della bancarotta preferenziale.

Si impone, quindi, un attento esame dei criteri sulla base dei quali distinguere le due tipologie di versamenti alla luce delle indicazioni fornite dalle sezioni civili. Si osserva, allora, come l’individuazione della natura del versamento dipenda dalla ricostruzione della comune intenzione delle parti, la cui prova va desunta, in primo luogo, dal modo in cui il rapporto ha trovato concreta attuazione, dalle finalità pratiche cui appare diretto e dagli interessi allo stesso sottesi. Solo in via subordinata, invece, rileva la qualificazione che i versamenti hanno ricevuto in bilancio; ipotesi che potrebbe rilevare solo in mancanza di una chiara manifestazione di volontà negoziale, in ragione della sottoposizione del bilancio all’approvazione dei soci. Ciò, peraltro, è complicato dalla eventuale operatività dell’art. 2467 c.c., ai sensi del quale, il rimborso dei finanziamenti dei soci di srl a favore della società, in qualsiasi forma effettuati, è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori quando concessi in un momento in cui, anche alla luce del tipo di attività esercitata dalla società, risulti un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

Nella specie, posta la riconducibilità dei pagamenti dei soci in questione nell’alveo dei finanziamenti “in qualsiasi forma effettuati” che potrebbero risultare “postergati”, l’unico dubbio atteneva al fatto che l’art. 2467 c.c. è stato dettato in tema di srl e non anche di spa. Rispetto a ciò, tuttavia, la decisione in commento ricorda come tale disciplina sia stata considerata applicabile anche ai finanziamenti soci di una spa qualora le condizioni della società siano a questi note, per lo specifico assetto dell’ente o per la posizione concretamente rivestita, sostanzialmente equivalente a quella del socio di una srl (cfr. Cass. n. 16291/2018); condizioni evidentemente ravvisate nel caso di specie, dal momento che è stata confermata la decisione di merito che aveva configurato, nelle condotte sopra descritte, la fattispecie di bancarotta preferenziale.

Al di là di tale conclusione – che, come accennato, appare contrastare con l’orientamento che, ad oggi, sembrava consolidato – le motivazioni consegnano anche un ulteriore passaggio foriero di dubbi. Ci si riferisce a quello in cui si dice che, nel caso di specie, “se si trattasse di crediti non postergati, la bancarotta preferenziale non sussisterebbe”. Si tratta di un’affermazione, relativa a crediti chirografari, che appare in contrasto con il resto delle conclusioni ed eccessivamente assertiva ove valutata rispetto alla ricostruzione che, normalmente, si fa della fattispecie in questione, ritenuta non configurabile solo nel caso in cui il fallito provveda al pagamento di crediti privilegiati, in assenza di concorso di altri crediti con privilegio, di grado prevalente o eguale, rimasti insoddisfatti per effetto del pagamento e non già di qualsiasi altro credito (cfr. Cass. n. 32930/2021 e Cass. n. 18528/2020).

Fonte: Eutekne.info