Ravvisabili diversi livelli di intervento nelle varie fasi della procedura
La Fondazione nazionale dei commercialisti, con il documento di ricerca reso noto ieri, ha esaminato la disciplina di cui al DL 118/2021 convertito, soffermandosi in particolare sulla composizione negoziata della crisi, in vigore dal 15 novembre 2021, e sul ruolo dell’organo di controllo.
Il nuovo strumento delimita un percorso di natura negoziale e stragiudiziale per gli imprenditori commerciali e agricoli, iscritti nel Registro delle imprese, che versino in “squilibrio patrimoniale o economico-finanziario”, tale da rendere probabile la crisi o l’insolvenza, a condizione che il risanamento sia perseguibile (art. 2 del DL 118/2021).
La procedura è accessibile su base volontaria dall’imprenditore, anche previa “sollecitazione” dell’organo di controllo, i cui compiti vengono delineati all’art. 15 del DL 118/2021.
Secondo il documento di ricerca, sarebbero ravvisabili differenti livelli di intervento dell’organo di controllo nelle fasi della procedura: dall’“emersione tempestiva” delle condizioni di cui all’art. 2 del DL 118/2021, all’apertura e al successivo svolgimento delle trattative.
La vigilanza dell’organo di controllo (art. 2403 c.c.) non è comunque sospesa dall’accesso dell’imprenditore alle trattative e permane anche dopo la conclusione della procedura.
In particolare, l’organo di controllo societario è tenuto a segnalare, per iscritto, all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di cui all’art. 2 comma 1 del DL 118/2021.
Secondo la Fondazione nazionale dei commercialisti, tale segnalazione può ascriversi ai compiti e alle funzioni di vigilanza dell’organo di controllo (ex artt. 2086 comma 2 e 2403 c.c.). Il DL 118/2021, in particolare, alimenta l’importanza del flusso informativo con l’organo amministrativo ai fini del superamento della crisi.
La segnalazione deve essere “tempestiva”: in assenza di precise indicazioni normative, l’attivazione dovrà avvenire senza indugio, non appena siano note le condizioni che legittimano l’accesso alla procedura.
Inoltre, tale segnalazione dovrà essere motivata circa il percorso logico che ha indotto a ritenere necessario l’accesso alla composizione e dovrà contenere l’indicazione di un termine, non superiore a 30 giorni, entro cui l’organo di amministrazione dovrà riferire sulle iniziative intraprese per porre rimedio allo squilibrio.
Il ruolo dell’organo di controllo si manifesta anche in pendenza di procedura, in particolare quando l’esperto abbia segnalato al predetto organo (art. 9 comma 3) gli atti di straordinaria amministrazione pregiudizievoli per i creditori, per le trattative o le prospettive di risanamento, della cui esistenza – peraltro – potrebbe non essere stato informato dall’organo di amministrazione. La segnalazione dell’esperto dovrebbe, in tal modo, spronare l’attivazione dei poteri strumentali alla funzione di vigilanza (art. 2403-bis c.c).
Gli organi di controllo devono, quindi, attivarsi tempestivamente mediante la segnalazione per evitare l’omissione di un atto dovuto o, nel corso delle trattative, per fronteggiare l’attività pregiudizievole dell’organo di amministrazione.
La tempestiva segnalazione e la vigilanza sull’andamento delle trattative sono valutate ai fini della responsabilità di cui all’art. 2407 c.c.
La segnalazione tempestiva, secondo il documento di ricerca, sembrerebbe soddisfare le condizioni per l’esenzione dalla responsabilità se gli amministratori, nei 30 giorni successivi, abbiano riferito sulle iniziative intraprese e si siano attivati per il superamento della crisi, non rilevando – fuori dall’ipotesi di iniziative irragionevoli o inadeguate – l’effettiva capacità risolutiva del rimedio individuato.
Nel DL 118/2021 non è regolata, tuttavia, la possibilità che l’organo di amministrazione ritenga infondata la segnalazione, ovvero non si esprima e rimanga inerte.
La limitazione di responsabilità dovrebbe sussistere – a parere della Fondazione nazionale del commercialisti – anche quando gli amministratori forniscano valide spiegazioni circa l’assenza di crisi o squilibrio patrimoniale o economico-finanziario.
Questa conclusione, però, non sembra pacifica: l’organo di controllo, in tali casi, dovrebbe intensificare lo scambio informativo con l’organo di amministrazione per valutare la fondatezza della risposta, attivandosi in caso di irregolarità della gestione.
Nell’ipotesi di inerzia dell’organo di amministrazione, invece, ai fini dell’esonero della responsabilità per l’omissione degli amministratori, l’organo di controllo, attivando la dialettica societaria, dovrebbe convocare l’assemblea ai sensi dell’art. 2406 comma 2 c.c.
Quando l’organo di amministrazione non fornisce risposta e non si attiva, la mera segnalazione, quindi, non sembra garantire limitazioni di responsabilità.
L’assenza di iniziative, d’altra parte, dovrebbe rappresentare per l’organo di controllo un indizio comprovante una gestione gravemente negligente o di dubbia legittimità e regolarità, con la conseguenza che, al fine di evitare ogni addebito, l’organo di controllo sarà tenuto ad attivare i poteri strumentali al corretto svolgimento dell’attività di vigilanza.