Verso la non automaticità della decadenza dei sindaci

L’operatività della decadenza dei sindaci risulta incerta sia per le cause sanzionatorie (artt. 2404 e 2405 c.c.) che per quelle ordinarie (art. 2399 c.c.).

Con riguardo alle prime (quelle sanzionatorie), risulta prevalente, in giurisprudenza, la soluzione della operatività di diritto ovvero automatica (cfr. Cass. n. 2009/1982, Trib. Genova 19 luglio 1993 e Trib. Genova 27 aprile 1995, seppure osservandosi come non sarebbe da escludere un’attività di accertamento, sia pure dichiarativa, da parte degli organi sociali, funzionale, tra l’altro, all’iscrizione e pubblicazione della cessazione della carica, necessarie per l’opponibilità ai terzi).

Il Tribunale di Catania n. 5009/2017, invece, reputa necessario un accertamento della decadenza sanzionatoria con valenza non meramente dichiarativa, ma che assurga a requisito indispensabile per la sua operatività. Sussistono, infatti, nella decadenza sanzionatoria esigenze garantiste che impongono un procedimento formale volto alla comminatoria della decadenza, laddove, invece, nell’ipotesi di decadenza ordinaria, deve ritenersi nettamente prevalente l’interesse della società ad escludere l’operatività di un organo di controllo che risulti composto da soggetti che si trovino in oggettiva situazione di incompatibilità con tale interesse e che possano, in qualche modo, “inquinarlo”.

In particolare, alla luce delle differenze tra le ipotesi di decadenza ex art. 2399 c.c. e quelle ex artt. 2404 e 2405 c.c., in queste ultime devono ritenersi prevalenti, rispetto alle esigenze della società (compresa quella di provvedere alla rapida sostituzione dei sindaci decaduti con i supplenti ex art. 2401 c.c.), quelle garantiste, volte a consentire al sindaco di addurre eventuali legittime cause di giustificazione della propria assenza ed alla società, in persona dei suoi organi, di valutare la sussistenza o meno di tali cause.

Né – conclude il Tribunale di Catania – può ritenersi che tale interpretazione possa determinare uno stato di incertezza sulla legittima costituzione dell’organo e, conseguentemente, sui provvedimenti dallo stesso adottati, nonché sulla sussistenza delle responsabilità inerenti alla carica. A tale stato di incertezza, infatti, potrebbero ovviare l’assemblea, assumendo le conseguenti decisioni, o gli stessi sindaci, presentando, ove non intenzionati a continuare nella carica, le loro dimissioni (tale impostazione è stata, più di recente, condivisa da App. Catania n. 2175/2019).

Analoga situazione si ripropone per le cause di decadenza ordinarie. Secondo la prevalente ricostruzione, infatti, la decadenza sarebbe anche qui direttamente ed esclusivamente collegata alla sussistenza di una situazione di incompatibilità riscontrabile oggettivamente sulla base della ricorrenza di una delle ipotesi normativamente previste, e non richiederebbe alcuna valutazione in ordine alla violazione, da parte del sindaco, di obblighi nascenti dalla carica (cfr. Trib. Milano 19 gennaio 2000, App. Trento 17 luglio 2003 e Cass. n. 11554/2008).

Secondo la Cassazione n. 11554/2008, in particolare, non vi sarebbero ragioni decisive per rivedere quanto stabilito dalla Cassazione n. 2009/1982 (in tema di cause di decadenza sanzionatorie), tanto più dopo che il legislatore – che pure in tema di spa quotate ha disposto al riguardo, espressamente stabilendo, nell’art. 148 comma 4-quater del DLgs. 58/1998, che la decadenza dei sindaci di tali società debba essere accertata dal CdA o, in difetto, dalla Consob – in occasione della riforma del diritto societario ha rivisto l’art. 2399 c.c. senza nulla indicare quanto ad un eventuale procedimento di accertamento della decadenza del sindaco colpito da incompatibilità; il che confermerebbe la non necessità di un siffatto procedimento accertativo e l’operare automatico delle ipotizzate cause di decadenza.

Questa impostazione è, però, contrastata dalla Corte d’Appello di Catania n. 2175/2019, secondo la quale l’esigenza di accertare la sussistenza delle cause di decadenza vale non solo per quelle sanzionatorie di cui agli artt. 2404 e 2405 c.c., ma anche per le ipotesi di decadenza ordinaria di cui all’art. 2399 comma 1 lett. c) c.c.

In questi casi, infatti, la valutazione circa l’integrazione della fattispecie ha un inevitabile margine di discrezionalità tecnica, trattandosi di ravvisare o la sostanziale, e non meramente formale, continuità del rapporto o la compromissione dell’indipendenza di giudizio e di azione del sindaco. Questa esigenza – come per le ipotesi di decadenza sanzionatoria – non può comportare l’automatica operatività della decadenza, che non sia stata deliberata dal collegio sindacale o dall’assemblea, esplicitamente ovvero implicitamente, con la sostituzione del sindaco decaduto.

La soluzione accolta non sarebbe impedita dall’art. 148 comma 4-quater del DLgs. 58/1998, cosi come dall’art. 26 del DLgs. 385/1993, che regolamentano i termini e le modalità con cui deve essere dichiarata la decadenza dalla carica sindacale nelle spa quotate, ovvero nelle banche; non essendo tali disposizioni indicative di una volontà del legislatore nel senso della decadenza automatica (e, dunque, della non necessità di un accertamento anche nelle ipotesi in cui le cause della decadenza non siano dotate del crisma dell’oggettività) negli altri tipi di società.