Bisogna chiarire se la preventiva escussione della società consente la notifica della cartella
Ieri, mediante l’ordinanza interlocutoria n. 20494, la Quinta sezione della Corte di Cassazione ha rinviato all’esame del Primo Presidente, per l’eventuale devoluzione alle Sezioni Unite, la questione inerente alla possibilità, per il socio di snc o di sas, di eccepire, in sede di ricorso contro la cartella di pagamento o l’accertamento esecutivo, la nullità dell’atto per violazione della preventiva escussione.
Sulla base di alcune recenti sentenze, infatti, la cartella di pagamento sarebbe nulla se emessa in violazione della preventiva escussione, sicché l’Agente della riscossione dovrebbe dimostrare, ai fini della notifica dell’atto, l’incapienza del patrimonio sociale.
Accogliere la tesi affermativa, a prescindere da considerazioni squisitamente tecniche, significherebbe causare l’annullamento di pressoché tutte le cartelle di pagamento notificate ai soci di società di persone in virtù della loro responsabilità solidale e illimitata per i debiti sociali, tra cui rientrano quelli a titolo di IRAP e IVA.
Per effetto dell’art. 2304 c.c., “i creditori sociali, anche se la società è in liquidazione, non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del patrimonio sociale”.
Un tradizionale e costante orientamento (Cass. 16 giugno 2016 n. 12494; Cass. 3 gennaio 2014 n. 49), confermato anche di recente (Cass. 24 gennaio 2019 n. 1996), ritiene, in coerenza con la giurisprudenza civile, che l’art. 2304 c.c. non osti alla notifica della cartella di pagamento, potendo il creditore, comunque, munirsi di un titolo esecutivo nonché disporre misure cautelari tra cui l’ipoteca giudiziale.
La cartella di pagamento, nonostante corrisponda, in sostanza, al precetto, non è, nel procedimento di esecuzione esattoriale, ancora un vero e proprio atto esecutivo, non a caso la sua impugnazione rientra nella giurisdizione tributaria.
In base ad altro, e più recente, indirizzo, invece, va dichiarata la nullità della cartella di pagamento notificata direttamente al socio di snc o di sas, senza la preventiva escussione del patrimonio sociale (Cass. 27 settembre 2018 n. 23260, Cass. 31 gennaio 2019 n. 2878).
Ciò siccome il contribuente, vista la preclusione alle opposizioni all’esecuzione e/o agli atti esecutivi dell’art. 57 del DPR 602/73, sarebbe sprovvisto di tutela nella fase esecutiva “avanzata” (dopo il pignoramento).
Poi, la cartella è, nel contempo, titolo esecutivo e precetto, dunque come è pacifico che non sia necessario attendere il pignoramento per eccepire la preventiva escussione, “così, specularmente, non si può dubitare che, in materia tributaria, sia ammissibile impugnare la cartella per far valere il beneficio in questione”.
Nell’ordinanza di ieri, i giudici mettono in risalto che il problema dei limiti di difesa emergente dall’art. 57 del DPR 602/73 è stato superato dalla Corte Costituzionale, che, con la sentenza n. 114 del 2018, ha dichiarato incostituzionale l’art. 57 del DPR 602/73, nella parte in cui prevede che, nell’espropriazione forzata esattoriale, non sono ammesse le opposizioni all’esecuzione.
In sede ordinaria, il contribuente potrebbe dunque far valere la preventiva escussione.
Inoltre, accogliendo la tesi che ritiene illegittima la cartella per violazione della preventiva escussione, l’Erario finirebbe con il subire un trattamento deteriore rispetto ai comuni creditori civili, che, come anticipato, ben possono procurarsi un titolo esecutivo nonostante il beneficio di preventiva escussione.
Poi, e questo appare un aspetto non da poco, se si sostiene che, per notificare la cartella, sia necessario attendere il termine della procedura di escussione dei beni sociali, i diritti dell’Erario sarebbero oltremodo compromessi, in quanto ormai la cartella di pagamento non potrebbe più essere notificata essendo decorso il termine di decadenza dell’art. 25 del DPR 602/73.
Problemi, specificano i giudici, destinati a implementarsi con l’avvento dell’accertamento esecutivo, in cui dopo la notifica dell’accertamento dovrà esserci subito il pignoramento (o una misura cautelare), essendo venuta meno la cartella di pagamento.