Nuova definizione di titolare effettivo da adattare al monitoraggio fiscale

Ai sensi dell’art. 4 del DL 167/90, la titolarità effettiva di attività finanziarie o patrimoniali estere prevede la compilazione del quadro RW, nonostante dette attività risultino intestate a società (di qualsiasi tipo) o a entità giuridiche diverse dalle società (ad esempio, fondazioni o trust), se le medesime risultano riconducibili a persone fisiche, a enti non commerciali o a società semplici ed equiparate. Al titolare effettivo, invece, non competono gli obblighi di dichiarazione dei redditi prodotti dagli investimenti/attività, essendo questi di esclusiva competenza del titolare diretto.

Dopo le modifiche introdotte dal DLgs. 90/2017, l’individuazione di questi soggetti è demandata a quanto previsto dall’art. 1 comma 2 lett. pp) e dall’art. 20 del DLgs. 231/2007.
Guardando al comma 1 di quest’ultima disposizione, il titolare effettivo, in caso di soggetti che non siano persone fisiche, coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente ovvero il relativo controllo.
Nel caso delle società di capitali, il successivo comma 2 specifica che:
– costituisce indicazione di proprietà diretta la titolarità di una partecipazione superiore al 25% del capitale, detenuta da una persona fisica;
– costituisce indicazione di proprietà indiretta la titolarità di una percentuale di partecipazioni superiore al 25% del capitale, posseduto per il tramite di società controllate, società fiduciarie o per interposta persona.

Nelle ipotesi in cui l’esame dell’assetto proprietario non consenta di individuare in maniera univoca il titolare effettivo, occorre rifarsi a parametri quali:
– la maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria;
– il possesso di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante in assemblea ordinaria;
– l’esistenza di particolari vincoli contrattuali che consentano di esercitare un’influenza dominante.
In ultima battuta, il comma 4 dell’art. 20 del DLgs. 231/2007 valorizza i poteri di amministrazione o direzione della società.

Per le partecipazioni in società di capitali, i criteri sono sostanzialmente analoghi ai precedenti previsti dall’art. 2 dell’allegato tecnico (ora abrogato) al DLgs. 231/2007.Diviene norma di legge l’indicazione già contenuta nelle disposizioni di Banca d’Italia secondo cui, se l’applicazione dei criteri previsti non consente di individuare univocamente uno o più titolari effettivi, il titolare effettivo coincide con la o le persone fisiche titolari dei poteri di amministrazione o direzione della società.

Si ritiene che la nuova definizione di titolare effettivo introdotta dal DLgs. 90/2017 debba essere adattata agli scopi del monitoraggio fiscale, tenendo conto del provv. Agenzia delle Entrate 18 dicembre 2013 n. 151663 e dei chiarimenti della circ. n. 38/2013, nei punti in cui risulta compatibile con la nuova disciplina.
Infatti, se il provvedimento in argomento fosse del tutto superato, non si applicherebbe nemmeno l’approccio look through in caso di titolarità effettiva di partecipazioni in soggetti residenti in Stati non collaborativi. Invece, le istruzioni al quadro RW del modello REDDITI 2018 prevedono l’applicazione sia della novità introdotte dal DLgs. 90/2017 che del richiamato approccio look through.

In sintesi, quindi, si dovrebbero considerano ancora valide le seguenti previsioni:
– per la verifica della percentuale rilevante, si cumulano le partecipazioni possedute dai familiari del titolare effettivo, nonché le partecipazioni detenute indirettamente tenendo conto dell’effetto demoltiplicativo;
– nel caso in cui la partecipazione rilevante sia in una società residente o localizzata in Stati o territori diversi da quelli collaborativi, si applica il c.d. “approccio look through”;
– non rilevano le partecipazioni possedute in società residenti che effettuano investimenti all’estero, salvo nel caso in cui per il tramite di tali partecipazioni, unitamente a quelle detenute direttamente o indirettamente nella medesima società estera, si determina il requisito di “titolare effettivo”.

Si osserva, infine, che, prima dell’intervento del DLgs. 90/2017, la presunzione di titolarità effettiva prevista dall’art. 2 comma 1 dell’allegato tecnico al DLgs. 231/2007 non si applicava alle partecipazioni in società estere quotate in mercati regolamentati e sottoposte a obblighi di comunicazione conformi alla normativa comunitaria o a standard internazionali equivalenti. L’attuale presunzione di titolarità effettiva non esclude esplicitamente i richiamati titoli in società estere quotati in mercati regolamentati. Pertanto, è dubbio se sia ancora valida l’impostazione della circolare n. 38/2013 secondo cui tali azioni dovevano essere valorizzate direttamente nel quadro RW indipendentemente dalla partecipazione al capitale sociale che le stesse rappresentano, in quanto era escluso in tal caso il verificarsi dello status di “titolare effettivo”.