L’atto posto in essere dagli amministratori senza autorizzazione assembleare è nullo
È nullo il contratto con il quale una srl agricola – statutariamente autorizzata all’acquisto di partecipazioni in altre società solo in via non prevalente e del tutto occasionale, nonché strumentale al raggiungimento del proprio oggetto sociale – acquista, in assenza dell’autorizzazione assembleare ex art. 2479 comma 2 n. 5 c.c., la totalità di una società costituita per la produzione di energia da fonti rinnovabili. A stabilirlo è il Tribunale di Milano nella sentenza n. 3736/2021.
Ai sensi dell’art. 2479 comma 2 n. 5 c.c., sono in ogni caso riservate alla competenza dei soci di “srl” le decisioni di compiere operazioni che comportino una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo.
Tale previsione intende tutelare i soci rispetto a operazioni in grado di determinare una sostanziale trasformazione della struttura e dell’attività dell’impresa, alterando significativamente il grado di rischio e le condizioni dell’investimento meditati alla luce dell’oggetto sociale (o, più precisamente, dell’attività in concreto esercitata).
La nozione di “sostanziale modificazione dell’oggetto sociale” deve essere intesa come modificazione di fatto che consegue ad operazioni gestorie da valutare in funzione non tanto del contenuto, quanto dell’effetto, dalle stesse generato.
La rilevanza sostanziale dell’operazione deve essere valutata sia sotto il profilo qualitativo (considerando la tipologia di attività risultante dall’operazione), che sotto il profilo quantitativo ovvero economico-patrimoniale (soppesando la sua idoneità a incidere in modo permanente e duraturo sull’oggetto sociale).
Nel caso di specie i giudici milanesi si focalizzano su due importanti elementi: la totale difformità ed estraneità dell’attività della società acquirente rispetto a quella di cui si intendeva acquisire la partecipazione; il fatto che la partecipazione in quest’ultima sarebbe stata totalitaria. Questa circostanza, in particolare, oltre a far presumere l’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento ex art. 2497-sexies c.c., comporta l’integrale assunzione del rischio dell’investimento e di quello di gestione della società (da iscrivere in bilancio come immobilizzazione finanziaria al costo di acquisto, con esposizione al pericolo di svalutazione in connessione con l’andamento economico dell’attività svolta).
Non è reputato possibile, inoltre, considerare l’attività di produzione di energia da fonti rinnovabili come connessa con l’attività agricola. I criteri (coessenziali) individuati dalla circ. Agenzia delle Entrate n. 32/2009, infatti, oltre ad essere riferibili solo al contesto fiscale per il quale sono stati enunciati, non sono comunque ritenuti ravvisabili: quello della strumentalità materiale/funzionale, perché l’attività di produzione di energia non sarebbe avvenuta sul fondo agricolo gestito dalla srl agricola, ma addirittura all’estero (nella specie, in Romania); quello della prevalenza del volume d’affari risultante dall’attività agricola, dal momento che quello risultante dalla partecipata sarebbe stato addirittura triplo rispetto a quello della srl agricola.
Da tutto ciò, conclude la decisione in commento, consegue, innanzitutto, che l’acquisto in questione determina una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale della srl agricola che, contrariamente a quanto richiesto dall’art. 2479 comma 2 n. 5 c.c., non risultava autorizzata dall’assemblea. E, di riflesso, che dal difetto della preventiva decisione autorizzativa dei soci deriva la nullità del negozio attuativo dell’operazione determinante la sostanziale modifica dell’oggetto sociale.
Il tema delle conseguenze di tale violazione risulta essere estremamente dibattuto (si veda “Cessione dell’unica azienda di srl senza autorizzazione dei soci con esiti incerti” del 30 giugno 2021).
I giudici milanesi, comunque, propendono per la ricostruzione che configura nell’art. 2479 comma 2 n. 5 c.c. un limite legale al potere di rappresentanza degli amministratori. L’azione degli amministratori esorbita dalle attribuzioni ad essi conferite dalla legge e invade la sfera dei poteri attribuiti dall’ordinamento ad altro organo sociale; per cui l’atto posto in essere risulterebbe viziato da un difetto assoluto di attribuzione. Un simile vizio – riguardante non tanto le modalità di esercizio del potere, quanto l’esistenza del potere stesso (concretizzandosi non già nel cattivo esercizio di un potere astrattamente esistente, ma nella carenza assoluta in astratto del potere esercitato) – stante il carattere imperativo e inderogabile della norma attributiva del potere, determina la nullità c.d. virtuale dell’atto posto in essere in violazione della stessa, ai sensi dell’art. 1418 comma 1 c.c.
La mancanza di un’espressa sanzione di nullità, infatti, non è preclusiva della nullità dell’atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l’articolo da ultimo citato, che rappresenta un principio generale volto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagni tale previsione.